Las nuevas tecnologías y la contratación electrónica.El camino hacia el documento público digital

LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA. EL CAMINO HACIA EL DOCUMENTO PÚBLICO DIGITAL.

Javier Soto. Licenciado en Derecho y oficial de Notaría.

  • El Universo digital.
  • El REGLAMENTO (UE) No 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior
  • Nuevas herramientas digitales. BLOCKCHAIN.
  • Las nuevas tecnologías y el actual sistema del Notariado.
  • El camino hacia un documento público digital.

El Universo digital.

Los que tienen la suerte de peinar canas o los que, como yo, ya tienen poco que peinar, todavía recuerdan un mundo sin teléfonos móviles, sin acceso a internet y en el que un ordenador personal era una rareza usada por muy pocos. Un pasado reciente, no hará más de veinticinco años, que para las nuevas generaciones resulta inimaginable. El mundo actual es impensable sin las nuevas tecnologías. Su uso habitual, diario, y su universalización, tanto en cuanto a los sujetos que las utilizan como en cuanto al objeto, para que se utilizan, han cambiado nuestra vida cotidiana.  Podemos decir que actualmente son utilizadas por todos y para todo. Más aún desde la aparición de los samrtphones que facilitan su uso desde cualquier parte y en todo momento de forma inmediata. Pero más importante es su evolución. Cada día los nuevos usuarios son más jóvenes y cada vez tienen un mayor dominio, casi natural, de las mismas. Lo explica muy claramente el Notario José Carmelo Llopis en esta entrada de su Blog:  (Link). (por cierto, si se me permite un inciso, recomiendo la lectura y seguimiento de su Blog con entradas muy interesantes y expertas). En éste marco, dada que la contratación es esencial para la vida cotidiana es inevitable que las formas tradicionales de contratar tengan que evolucionar para su adaptación al nuevo universo digital.

Sin embargo, no hay que olvidar el lado perverso del universo digital. Las nuevas tecnologías aportan muchas ventajas, pero también muchos riesgos. Al fin y al cabo, como es conocido, en la red escribe cualquiera, por tanto antes de aceptar lo que se lee es necesario analizar quien lo escribe y su contenido. Son necesarios unos niveles de seguridad y confianza adecuados. Niveles que en el caso de la contratación electrónica han de ser más elevados dada su importancia y trascendencia económica. Es necesario identificar las partes contratantes, cuando se realiza el contrato, que el contenido del contrato sea el mismo para las partes y que el contrato se realice a través de sitios seguros. En definitiva, saber con quién se contrata, en qué fecha, que el contenido del contrato sea exacto e idéntico para las partes y que se cuente con sitios seguros donde contratar es esencial para la contratación electrónica.

El REGLAMENTO (UE) No 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (Link).

Sabedores de las nuevas necesidades derivadas de la evolución tecnológica dentro de la Unión Europea se desarrolla desde 2.010 la Agenda Digital para Europa. Dentro de la Agenda Digital para Europa se enmarca el  REGLAMENTO (UE) nº 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (eIDAS) cuyo objetivo principal es reforzar la confianza en las transacciones electrónicas en el mercado interior proporcionando una base común para lograr interacciones electrónicas seguras entre los ciudadanos y entre estos y las Administraciones Públicas.

Respecto de las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas es destacable que cada vez se potencia más el uso de mecanismos digitales. Piensen a modo de ejemplo en las “ventanillas únicas” o en los PAE “puntos de atención al emprendedor” (permítanme reclamar el desarrollo necesario para que las Notarías sirvan como PAE, como ya estaba previsto en Ley). Del mismo modo, cada vez son más los servicios públicos a los que se accede a través de medios digitales. Para todo esto es básico la identificación de los ciudadanos, así como mecanismos que determinen que las notificaciones lleguen a quien tienen que llegar y con el contenido que tienen que tener dejando constancia de la fecha exacta en que se realizan. Sin ir más lejos las relaciones entre la Agencia Tributaria y los ciudadanos son buena muestra de su importancia.

El eIDAS fija el marco legal de los sistemas de identificación electrónica en los Estados miembros. Establece las condiciones necesarias para que un Estado miembro reconozca los medios de identificación electrónica de las personas físicas y jurídicas pertenecientes a un sistema de identificación electrónica de otro Estado miembro. Se dirige a los Estados miembros y necesita que estos cumplan con una notificación que no es obligatoria. No obstante, a pesar de no estar dirigido a los ciudadanos directamente su importancia en este tema es fundamental.

El eIDAS establece diferentes niveles de seguridad para los medios de identidad electrónica: bajo, esencial y alto. El criterio diferenciados entre los diferentes niveles viene determinado por el grado de confianza de cada uno.

El nivel de seguridad bajo establece un grado limitado de confianza.

El nivel de seguridad sustancial tiene como objetivo reducir sustancialmente el riesgo de uso indebido o alteración de la identidad.

El nivel de seguridad alto tiene como objetivo evitar el riesgo de uso indebido o alteración de la identidad.

Del mismo modo se establecen diferentes niveles en los servicios de confianza reservando los plenos efectos a los servicios de confianza cualificados.

Se entiende por “servicio de confianza”: el servicio electrónico consistente en:

a) la creación, verificación y validación de firmas electrónicas, sellos electrónicos o sellos de tiempo electrónicos, servicios de entrega electrónica certificada y certificados relativos a estos servicios,

b) la creación, verificación y validación de certificados para la autenticación de sitios web,

c) la preservación de firmas, sellos o certificados electrónicos relativos a estos servicios.

Siguiendo con las definiciones, se entiende por:

  • «firma electrónica», los datos en formato electrónico anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos que utiliza el firmante para firmar;
  • «sello electrónico», datos en formato electrónico anejos a otros datos en formato electrónico, o asociados de manera lógica con ellos, para garantizar el origen y la integridad de estos últimos en relación con una persona jurídica;
  • «sello de tiempo electrónico», datos en formato electrónico que vinculan otros datos en formato electrónico con un instante concreto, aportando la prueba de que estos últimos datos existían en ese instante;
  • «servicio de entrega electrónica certificada», un servicio que permite transmitir datos entre partes terceras por medios electrónicos y aporta pruebas relacionadas con la gestión de los datos transmitidos, incluida la prueba del envío y la recepción de los datos, y que protege los datos transmitidos frente a los riesgos de pérdida, robo, deterioro o alteración no autorizada;
  • «certificado de autenticación de sitio web», una declaración que permite autenticar un sitio web y vincula el sitio web con la persona física o jurídica a quien se ha expedido el certificado;

Todos estos servicios son susceptibles de ser “cualificados” si cumplen determinados requisitos y están expedidos por prestadores de servicios cualificados en aras de obtener un mayor grado de confianza y por tanto un nivel de seguridad alto. Dado el alto grado de confianza y su nivel de seguridad alto los efectos de los servicios de confianza cualificados son superiores.

– Una firma electrónica cualificada tendrá un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita.

– Un sello electrónico cualificado disfrutará de la presunción de integridad de los datos y de la corrección del origen de los datos a los que el sello electrónico cualificado esté vinculado.

– Los sellos cualificados de tiempo electrónicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.

– Los datos enviados y recibidos mediante un servicio cualificado de entrega electrónica certificada disfrutarán de la presunción de la integridad de los datos, el envío de dichos datos por el remitente identificado, la recepción por el destinatario identificado y la exactitud de la fecha y hora de envío y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega electrónica certificada.

Todos estos servicios de confianza son realizados por los “prestadores de servicios de confianza” (PSC). Siguiendo el esquema general del Reglamento, también se diferencia entre PSC no cualificados y PSC cualificados. Los PSC cualificados han de cumplir una serie de requisitos, debiendo, antes de obtener la cualificación presentar un informe ante el Organismo Regulador quien verificará el cumplimiento de los requisitos. Una vez obtenida la cualificación están sujetos a una mayor fiscalización por parte del organismo regulador quien podrá auditarlos en cualquier momento y al menos una vez cada veinticuatro meses.

Los PSC, cualificados o no, están obligados a adoptar las medidas técnicas y organizativas adecuadas para gestionar los riesgos para la seguridad de los servicios de confianza que prestan y a notificar cualquier violación de la seguridad o pérdida de la integridad que tenga un impacto significativo en el servicio de confianza prestado o en los datos personales correspondientes sin demora y en el plazo máximo de 24 horas. Los prestadores de servicios de confianza serán responsables de los perjuicios causados de forma deliberada o por negligencia a cualquier persona física o jurídica en razón del incumplimiento de sus obligaciones. La carga de la prueba de la intencionalidad o la negligencia de un prestador no cualificado de servicios de confianza corresponderá a la persona física o jurídica que alegue los perjuicios. Dicha carga de la prueba se invierte respecto de los PSC cualificados presumiéndose su intencionalidad o negligencia, siendo estos los que han de demostrar que dichos perjuicios se produjeron sin intención ni negligencia por su parte.

Al objeto de identificar a los PSC se prevé la creación de listas de confianza con información relativa a los prestadores cualificados de servicios de confianza con respecto a los cuales sea responsable, junto con la información relacionada con los servicios de confianza cualificados prestados por ellos. Asimismo, podrán usar la etiqueta de confianza «UE» para indicar de manera simple, reconocible y clara los servicios de confianza cualificados que prestan.

Para la eficacia de todo lo anterior se crean los mecanismos necesarios para la autenticación de los servicios de confianza. Entendiendo «autenticación» por un proceso electrónico que posibilita la identificación electrónica de una persona física o jurídica, o del origen y la integridad de datos en formato electrónico.

Asimismo, se prevén mecanismos sancionadores para asegurar el cumplimiento de lo establecido en el Reglamento a través de la imposición de sanciones que deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.

En resumen el eIDAS tiene por objeto regular el reconocimiento recíproco entre los Estados miembros de sus diferentes sistemas de identificación electrónica. Uno de sus efectos es avanzar en la neutralidad del formato,físico/digital entre documentos equivalentes. Documentos físicos y digitales siguen teniendo normas, configuraciones y requisitos distintas, pero un documento digital, con los requisitos antes vistos, produce los mismos efectos que un documento físico que cumpla con sus requisitos. Así el artículo 46 del Reglamento establece de manera clara y concisa que. “No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un documento electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico”.

La importancia capital del eIDAS queda evidenciada de forma patente al tratar sobre un tema esencial en la vida cotidiana como es el comercio y al dotar de mismos efectos a los documentos digitales y a los documentos físicos equivalentes. Un documento privado digital es equivalente a un documentos privado físico, por ejemplo.

Nuevas herramientas digitales. BLOCKCHAIN.

El mundo digital, como decíamos al principio de la entrada, evoluciona a velocidades incalculables y de forma exponencial. De este modo a cada instante se desarrollan nuevos mecanismos, aplicaciones y herramientas encaminadas a facilitar y liberar el acceso y el uso de los ciudadanos al mundo digital.

Ejemplo de esto es la red bitcoin y la blockchain. Al respecto de ambos recomiendo esta entrada del Notario Javier González Granado en su blog “Taller de derechos” (Link) (otro blog cuya lectura y seguimiento recomiendo).

No se trata de equipar la red bitcoin o la blockchain al marco jurídico establecido por el eIDAS. Mientras que el eIDAS establece un marco jurídico, bitcoin y blockchain son herramientas desarrollados desde el ámbito de los usuarios. Si bien por sus características, algunos les otorgan eficacia probatoria; pero también hay quien opina que son antagónicas con el marco establecido por el eIDAS.

No voy hablar aquí de la red bitcoin, no por no ser trascendente ni importante, sino porque me temo que no le podría dedicar la extensión y rigor que se merece. Si quiero, aunque sea de forma escueta hacer mención a la blockchain. La blockchain o “cadena de bloques” es una base de datos donde dejar registradas todas las transacciones efectuadas en la red bitcoin. Se concibió como una red descentralizada para garantizar que no pudiera ser controlada por parte de algún lobby o agente. Básicamente consiste en enlazar todas las transacciones realizadas en la red bitcoin, desde la primera a la última, conectando cada una con la anterior, para así dejar constancia de cuando se han  realizado  y evitando cualquier modificación posterior. Sin embargo, este presupuesto que puede parecer un gran avance tiene sus puntos débiles como puso de manifiesto el antes mencionado Javier González Granado en esta otra entrada, esta vez en www.notariabierta.es (Link).  Comparto lo expresado en las citadas entradas del Sr. González Granado y recomiendo encarecidamente su lectura .

Las nuevas tecnologías y el actual sistema del Notariado.

Ante las posibilidades que ofrece el eIDAS por un lado, y la blockchain por otro, han surgido opiniones que postulan el fin del sistema notarial por obsoleto ante las nuevas tecnologías. Afirmación, a mi modesto juicio, absolutamente falsa. Al fin y al cabo en nuestro ordenamiento jurídico Notario es sinónimo de garantía y confianza. Y garantía y confianza es el núcleo respecto del que gira toda la regulación de la contratación electrónica segura. Los argumentos son tan obvios que expresarlos aquí casi me parece un insulto a la capacidad del lector; pero como se pudiera entender que su no comentario significa su aceptación quiero manifestar mi opinión al respecto.

En primer lugar, una puntualización. La mayoría de las críticas al sistema notarial proceden de asesores que verían multiplicados sus ingresos sin la existencia del Notario. Ingresos que, además, al no estar sujetos a arancel implicarían un coste muy superior al ciudadano con el consiguiente perjuicio para este. Por tanto, hay que entenderlos como manifestaciones de parte.

Es cierto que el mundo actual tiene una trascendencia digital y que esa trascendencia digital modifica sustancialmente nuestra forma de vida. Dotar de un marco jurídico al comercio electrónico es positivo y de eficacia jurídica a la contratación electrónica también; pero no hay que olvidar que, si bien, en la mayoría de las contrataciones que realizamos diariamente no nos hacemos acompañar de Notario hay determinados contratos que por su relevancia, importancia económica y transcendencia se realizan en documento público. Eliminar al Notario porque existen mecanismos que identifican a los otorgantes, datan el documento y permiten su conservación e integridad es desconocer la función del Notario. Evidentemente estoy hablando del sistema del notariado latino. No entro a valorar el sistema sajón del “notary public” con el que aparte del nombre el notariado latino tiene poco que ver. El Notario es alguien más que un mero legitimador de firmas y conservador de documentos. El Notario vela por el control de legalidad, se asegura  de la capacidad, y consentimiento de las partes y de que ambas conocen el contenido del mismo y sus efectos. Es independiente respecto de las partes del contrato lo que permite un asesoramiento leal a ambos. Todo eso además de ser un profesional altamente cualificado. Ninguno de estos aspectos se ve solventado por los actuales avances tecnológicos.

Por otro lado, frente a los que siguen utilizando el fax, el compromiso del Notariado español con las nuevas tecnologías es más que evidente, siendo uno de los sectores en los que más se ha avanzado en ello. No sólo en el sector jurídico sino en un nivel mucho más global respecto del conjunto de la sociedad. Desde hace ya unos años el Notariado español dedica mucho de su tiempo y fondos en desarrollar las nuevas tecnologías dentro de su ámbito de actuación, lo que, en definitiva, redunda en beneficio de los ciudadanos. Sirva esta verdad como respuesta a quienes abogan por su conversión en funcionarios públicos. No sólo no supone ningún coste para las arcas públicas sino que a través de su esfuerzo e inversión alcanzan desarrollos tecnológicos en beneficio de los ciudadanos que no se alcanzarían de otro modo.

Prueba de ello es la creación de la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), la red interna notarial (RENO) y el sistema integrado de gestión del notariado (SIGNO).

La red RENO supone una intranet propia, interna, de acceso restringido con unos elevados niveles de seguridad imprescindibles para el tráfico en el universo digital actual. Su uso certifica una certeza en los datos de los contratos y en su contenido. Además, a través de dicha red y usando el sistema integrado de gestión del notariado que interconecta a todos los Notarios españoles, es posible contratar, con total certeza y seguridad, entre partes situadas en San Sebastian de la Gomera y Lleida, por ejemplo, casi de forma simultánea.

La expedición de certificados de servicios cualificados posibilita el acceso a los mismos por los ciudadanos desde las casi 3.000 Notarías existentes en España, algunas de las cuales en poblaciones pequeñas, sin necesidad de trasladarse a las capitales de provincia.

El uso de la firma electrónica cualificada es habitual y diario en las Notarias sirviendo como medio identificador plenamente valido. La elaboración de documentos digitales firmados por el Notario con firma electrónica cualificada es igual de habitual. Actualmente, prácticamente la totalidad de las escrituras susceptibles de inscripción en los Registros públicos se presentan de forma telemática mediante el envío de copias autorizadas electrónicas que no son sino documentos digitales con firma electrónica cualificada del Notario.

La colaboración entre el Notariado y las Administraciones públicas a través de los índices o en temas como la prevención del blanqueo de dinero por ejemplo, se realiza, también habitualmente, utilizando comunicaciones y notificaciones electrónicas cualificadas y seguras. De este modo, se facilita otro aspecto de la vocación de servicio público del Notariado a través de mecanismos seguros cumpliendo con todas las garantías  necesarias.

Con la anterior exposición que no es en modo alguno exhaustiva, queda patente la implicación del Notariado con las nuevas tecnologías y su utilización habitual y constante.

El camino hacia un documento público digital.

Sin embargo, a pesar de la implicación del Notariado en el uso y desarrollo de las nuevas tecnologías la evolución constante y exponencial de estas obliga a continuar evolucionando y progresando.

Hasta ahora hemos visto la existencia de documentos digitales seguros en los que, cumpliendo con los requisitos establecidos por el eIDAS, se puede identificar las partes, su contenido y la fecha en la que fueron firmados. También hemos vistos la implicación y vocación del Notariado con las nuevas tecnologías.

Como ya expresamos antes en nuestro ordenamiento jurídico el Notario es sinónimo de garantía y confianza. Por tanto si hablamos de prestadores de servicios de confianza cualificados, quién no estaría más capacitado para realizar dicha función que el Notario. El Notario puede realizar la prestación de servicios de confianza con los más altos niveles e seguridad y confianza. La expedición de certificados de firma electrónica y/o sello electrónico por parte del Notario los elevaría a la condición de firma o sello electrónico cualificado. En consecuencia la participación del Notario en la contratación electrónica lejos de ser innecesaria, es y debe ser más amplia.

Otro aspecto a desarrollar y potenciar son las copias autorizadas electrónicas. Actualmente ya existen copias autorizadas electrónicas y son utilizadas diariamente para la presentación a los Registros públicos, por ejemplo. La posibilidad de expedir copias autorizadas electrónicas y ponerlas a disposición de los otorgantes, quienes podrían custodiarlas en su ordenador, en su dispositivo móvil, enviarlas por correo electrónico… De este modo, con los requisitos necesarios de autenticación y validación, podrían aportarlas a donde fuera preciso o utilizarlas como presentación como los mismos efectos que las copias autorizadas en soporte papel. Significaría una gran ventaja para el ciudadano. Piensen, por ejemplo, en una presentación telemática de una escritura de compraventa al Registro de la Propiedad, con firma electrónica cualificada y que llevara adjunta una copia auténtica electrónica. Se evitaría de este modo el desplazamiento del ciudadano.

Hemos visto como el eIDAS establece la neutralidad entre contratos realizados en formato físico y formato digital. Cumpliendo los requisitos de cada uno serían equivalentes los contratos privados físicos y los contratos privados digitales. Ahora bien, ¿sería posible la existencia de documentos digitales en los que además de lo anterior se garantice la capacidad, el consentimiento y el conocimiento de las partes? Si, esto se conseguiría con la intervención del Notario en los documentos digitales desarrollando la “matriz digital”.

El Notario intervendría en el contrato autorizándolo como si de una escritura pública en formato papel se tratara. Esto es, que el contrato se redactará y firmara, por las partes y por el Notario en formato digital en lugar de en formato papel con firma electrónica cualifica, Se elevaría el rango del contrato al de documento público digital. Estaríamos hablando de una escritura digital para expresarlo de una forma más simple. De un documento digital formado por el contrato en sí, con la firma digital cualificada de las partes y la firma digital cualificada del Notario. Se crearía un documento digital que para preservar el secreto de protocolo podría además estar encriptado. Además, aunque el Notario da fe de la identidad de los otorgantes, incluir elementos biométricos de identificación de las partes, como la huella dactilar, aportaría una mayor fehaciencia sobre la identidad de los otorgantes haciendo casí imposible la suplantación de personalidad.

Además, el protocolo de cada Notario no es sino una cadena de documentos en papel, por lo que es factible la creación de una cadena de matrices digitales, similar a la blockchain, pero creada y custodiada por el Notariado, conectando una matriz con su inmediata anterior. Cadena que además podría realizarse a nivel de cada protocolo notarial, de cada Colegio Notarial o incluso a nivel estatal o interrelacionando dichos niveles.

Garantizaría la integridad del protocolo dado que al tratarse de documentos digitales es más sencillo la creación de copias de seguridad que pueden estar custodiadas fuera de la propia Notaría donde se autorizó el documento. En los Colegios Notariales por ejemplo.

Por último, y no menos importante, determinados elementos como sonidos, imágenes o vídeo, que actualmente tienen difícil traslado a papel, podrían incluirse en la matriz digital sin mucha dificultad. Además se realizaría de una forma mucho más efectiva utilizando los metadatos. Un archivo de imagen, por ejemplo, contiene mucha más información que la que se ve, ya que puede incluir información de lugar y fecha donde fue obtenida la fotografía. Los beneficios al respecto son evidentes, como por ejemplo en actas notariales de video.

En conclusión, una matriz digital identificaría a las partes intervinientes, lejos de toda duda, salvaría la capacidad y consentimiento en el contrato con la intervención del Notario, y garantizaría su conservación íntegra sin modificaciones

Puede parecer un cambio radical sustituir el papel por los bites, pero, a mi juicio, las reticencias son más culturales que practicas. Es evidente que necesita desarrollo pero con la tecnología actual (y desde luego con la que vendrá) es plenamente factible.

Evidentemente, lo anterior está pendiente de desarrollo y no son más que opiniones que seguramente pueden ser matizadas y desarrolladas por personas más expertas que el que escribe este blog. En ese sentido agradecería mucho sus comentarios.

CONCLUSIONES

El marco jurídico actual permite la contratación electrónica otorgando a determinados documentos digitales cualificados los mismos efectos y eficacia probatoria que a los documentos físicos siempre que se cumplan los requisitos establecidos.

El marco jurídico actual no elimina la función notarial. Antes al contrario el Notario puede y debe aportar mucho a la contratación electrónica.

Y, a pesar, de la altísima implicación del Notariado en las nuevas tecnologías todavía hay mucho campo en el que avanzar en una relación necesaria que redundará en el beneficio de los ciudadanos.

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